劳务派遣中的劳动者维权问题

派遣劳动”的含义与实质 “派遣劳动”在我国又称为“劳务派遣”，是指：“派遣机构（劳务公司）与派遣劳工（劳动者）建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下从事劳动。”但这个从所谓市场经济发达国家舶来的词语却在其出生地找不到与其对应的词汇。

以美国为例，“派遣劳动”从属于“暂时性劳动提供”的范畴。劳动者从事暂时性劳动通常必须忍受低于正常劳动的劳动条件、劳动保护和福利以及在职培训机会，因而认为该类劳动危及了劳动者的经济安全。

德国把雇主将其雇员派遣至其他雇主处劳动称之为“借贷劳动”或“租赁劳动”，理由在于这类劳动就如同雇主将其雇员的劳动力出借给第三人，供第三人使用，因此形成了借贷关系。这种称之为“借贷劳动”的派遣劳动可分为两类：一类是本来意义上的借贷劳动，即所谓真正的借贷劳动，又称“非营业性劳动派遣”，是指被派遣的劳动者通常是在其雇主处工作，只是遇有特殊情况时，偶尔由其雇主派遣至第三人处为第三人工作。另一类并非真实意义上的借贷劳动，称之为“营业性劳动派遣”，这是把劳动者派至第三人处工作是一种常态，而非偶然为之的特殊情形。在这种派遣劳动中，劳动者的全部劳动均是为不同的第三人提供，雇用这些劳动者的雇主所从事的业务本身就是经营派遣劳动，目的在于通过对劳动者的派遣获取经营利润。基于这类派遣劳动对于劳动者的消极影响，德国劳动法律做出了包括期限在内的多种限制性规定，如1972年8月7日实施的《劳工派遣法》第一条第二项就规定，不论是营业性或非营业性的劳工派遣，其最长期限不得超过3个月。如果实际雇用人的劳工需求超过3个月，就应当自行正式雇用劳动者，以保障劳动者的权益并满足雇主的劳动力需求（后出于缓解失业压力的考虑，1985年的《劳动促进法》将此期限延长至6个月，1994年1月1日后又延长至9个月）。对于建筑业等高危行业，立法则禁止采用派遣劳动的方式。

在欧盟国家中，意大利、希腊和西班牙立法禁止派遣机构从事营业性劳动派遣。在允许进行劳动派遣的国家中，也都要求采用法国的限制性立法模式，即劳动派遣必须具备特定的、合理的理由。在法国，劳动派遣通常限于暂时性地替代未能近期到职的劳工，以应对短暂的业务量增加及季节性工作。

我国“派遣劳动”大都属于营业性劳动派遣。2004年底，仅北京已有681家劳务派遣企业。大量企业在使用劳务派遣工，有数字统计，仅全国建筑系统使用各种形式的劳务派遣工就超过1000万人。据对某矿区的调查，劳务派遣工在原煤一线生产人员中占80%以上。

派遣劳动有两种形式，一是雇用型派遣，即劳动者与派遣公司签订劳动合同，属派遣公司的员工，不断地被派往公司的客户单位，为其提供劳动。二是登记型派遣，即劳动者不是派遣公司的正式员工，但登记在册，当有合适工作，被公司派往客户单位时，按用人单位的使用时间与派遣公司签订劳动合同。而无论哪种类型，劳动者都是与派遣公司发生劳动关系，派遣公司按法律规定对其承担雇主的非生产性义务。其它如工作场地、生产工具、生产安全等生产性职责由客户单位承担。派遣劳动者与客户单位员工一道工作，在日常工作方面接受客户单位的管理。

“派遣劳动”尽管在字义上各有差异，但其共同点却是明显存在的，即劳动力的雇用与劳动力的使用相分离———与劳动者建立劳动关系的用人单位并不需要也不使用劳动者，实际需要并且实际使用劳动者的用人单位却并不与劳动者建立劳动关系。从而在劳动派遣中，劳动关系的实质与劳动关系的形式相分离，具有实质内容的劳动关系被虚拟且没有实质内容的劳动关系所掩盖和取代。此其一。其二是劳务派遣都是以营利为目的的。他们的利润或者直接由劳动者支付自身的管理费用，或者由实际的用人单位支付受派遣劳动者的管理费用。不管是哪一种运作模式，在资金链上都是从用工企业流向派遣机构。同理，无论哪种方式都表现为用工环节的增加，表现为经济学上所谓的交际成本的增加。这额外增加的成本由实际的用人单位来“埋单”，必然是以其更可观的收益或者更大风险的转移为代偿的。也正是由于派遣劳动所孕育的这些“分离”和“代偿”使劳动关系复杂化，劳动者的劳动权益更加容易受到侵犯，并且更加难以得到维护。

在劳务派遣中实际用人单位转移了不应转移的风险

派遣劳动之所以受到实际用人单位的青睐，共性的理由包括：降低劳动成本，有效地规避劳动法与用人单位的诸多义务，减少职工的社会保险和福利支出以及节约招聘劳动者后的试用成本。这些理由本身就是对劳动法的挑战，是转移了本应由用人单位承担的劳动风险，规避了本应由用人单位对劳动者承担的法定义务。

在工业生产中，任何劳动都伴随着相应的劳动风险。凡是利用机器从事生产活动的雇主和企业，都有可能对雇员造成伤害。劳动者劳动环境本身就具有危险性，人与机器相比总是处于相对弱小的地位，劳动者受到伤害是难免的。由用人单位承担劳动风险是机械化大生产的成本因素之一，这是工业生产成本的必然组成部分，即劳动者受到伤害负伤、致残、死亡，用人单位均有义务赔偿劳动者的经济损失。因此，不能由劳动者自己承担劳动风险，劳动风险必须由用人单位承担是劳动法的一项基本原则。

由用人单位承担劳动风险还更广泛地表现在：

1.用人单位承担“工资续付”的义务，即劳动者因结婚、丧亲、疾病、休假或其他正当事项不能工作时，用人单位仍然应当支付其工资。此外，工资构成一种优先债权，应在普通债权人提出任何分割资产的要求前予以全部支付。当企业倒闭或判决清理时，该企业的工人均应享有优先债权人的地位。2.在劳动者就业时，用人单位不得以性别为由拒绝录用或者提高录用标准，负有坚持平等就业，不歧视，不招用童工的职责。在劳动者就业后，用人单位承担在职培训的义务，即由用人单位建立职业培训制度，依法提取和使用职业培训经费，对劳动者进行职业培训。在履行劳动合同时，不得擅自或非法解除劳动合同和辞退劳动者。即便是依法解除劳动关系，也承担着法定的支付经济补偿金等义务。3.依据国家规定为劳动者缴纳社会保险费，为职工提供经济上的帮助和生活上的照顾与方便，改善和提高劳动者的福利待遇。

但由于采用了所谓的派遣劳动，用人单位在满足了自己使用劳动者全部需求的同时，却轻易而有效地转移了从招聘、使用到解除劳动关系所应当承担的法定义务。

以解除劳动关系为例，“招聘容易解雇难”是世界各国劳动法奉行的准则，也是保护劳动者的一条底线，各国劳动法都不允许无法定理由或合法的合同约定条款而随意解雇劳动者。

但是，某些专门从事派遣劳动的公司在与劳动者签订的合同中，却从事实上让实际用人单位享有了随意解雇或更换劳动者的权利，甚至让实际用人单位不仅不需要找到解雇劳动者的法定理由、承担解雇后的经济补偿责任，还从根本上免除了被劳动者诉为解雇纠纷当事人的麻烦。在这样的情况下，要维护劳动法赋予劳动者的权利，结果就会是一个字：难！

之所以“难”，就在于具有劳动法意义的实际用人单位通过支付所谓的管理费把其本该承担的责任转移了。要维护劳动法赋予劳动者的相关权利也就无异于缘木求鱼了。

承担劳动风险的责任转移给了不具有劳动法意义上用人单位资格和实质的劳动派遣单位，从而使劳动法规定的责任承担机制在前提和结果上同时落空。

从前提上讲，一个具有劳动法意义的用人单位应当是独立承担劳动责任能力的实体（如同一个民法主体必须具备合法的要件一样），它必须有能力为劳动者提供符合法律规定的各项劳动条件，必须以自己的能力为劳动者支付劳动报酬，同时必须以自己的能力为劳动者承担劳动风险。

在结果上，劳动法意义上的用人单位是劳动者劳动成果的享有者。正是由于它享有了包括劳动者全部劳动价值在内的劳动成果，因而既有了承担劳动者风险责任的理论依据（即谁受益谁负责），也具备了承担劳动风险的经济能力，即由实际用人单位所有的包括在劳动成果中的劳动价值。但当实际用人单位将这些责任转移给无劳动需求、无劳动条件、无承担劳动风险能力的“三无”派遣单位时，让其承担责任的机制也就落空了。

劳务派遣单位赚取了不该赚取的利润

具有“三无”特征的劳动派遣单位在经营中的另一个突出特征是它并无可供经营的产品，因为一个经营单位要生存和发展，就必须有特定的经营对象，而且其经营对象还应当具备商品的属性，成为其利润的来源。但劳动派遣单位却并不经营商品，其经营对象是作为人的劳动者，其营利的惟一来源也毫不例外地是在实际用人单位之间转换的劳动者。这就产生了两个问题：一是劳动者是不能作为商品来经营的；二是转换劳动者所获取的利润实际是对劳动者劳动价值的分割。

即便是由实际用人单位支付的管理费用也仍然是劳动者通过劳动创造的劳动价值的一部分。就实际用人单位而言，减少用工成本就意味着利润的相应增长。在本来可以直接聘用劳动者的情况下却向第三方额外支付劳动者使用费用，必然是接受派遣劳动的支出低于直接聘用劳动者的支出。在这个关系中，劳动派遣和接受双方都有利可图，也就不得不以牺牲相关的第三方即劳动者的合法权益为代价了。这在劳动派遣公司的经营方针中也是表露无遗的。例如，某些派遣公司的介绍是：“公司通过与劳务人员签订劳动合同，既规范了用工行为，替用工单位承担了一定的责任和风险，又解决了用工单位人员的出口问题（即：当劳务人员因违反规定被解除、终止劳务关系时，其后期工作均由我们处理）。根据国家规定，用工单位为员工缴纳社会保险费的基数应为‘该员工上一年平均工资额’。由于派遣企业的特点，缴纳社会保险费基数可以商定。这便使用人单位降低了一定的社保费用。”“根据用人单位的实际需要和用人标准、条件以及提供的工资福利待遇，由派遣机构为用人单位提供人员筛选、签订合同，发放工资、缴纳社会保险、管理人事档案和配合用人单位进行员工日常管理以及职业技能培训等一整套完整、规范的劳动事务管理服务，使劳动者由‘企业人’变为‘社会人’。它不仅使用人单位从烦琐的招聘、面试、录用、辞退员工中办理相关手续等日常劳动人事管理事务性工作中彻底解脱出来，而且确保了用人的合法与规范。”“用人单位与被聘用人员是一种有偿使用关系，用人单位就可避免直接与被聘用人员在劳动关系上的纠纷。”

应当说，劳动派遣单位和实际用人单位同时在劳动者身上找到了他们的利益共同体，从而能够达成一致地实现“双赢”，但这个双赢无论在质上还是在量上都与劳动者合法权益背道而驰。

劳动者丧失了应该享有的劳动权益

被劳动派遣的劳动者在工作中不能正常享有法定的劳动权利，他们的基本工资低，看病要自费，不能享受病假、探亲假等，不论工作表现如何都不能评先进，没有疗养休养的权利，也不能申请困难补助。

一些企业更是借劳动派遣的名义大规模裁员，不再使用与自己建立劳动关系的劳动者……

这些做法对劳动者合法权益构成了严重的侵犯。当人们就“受雇———但谁是雇主？”产生疑虑时，“当劳工不被正式确认为雇员时，他们就跌落在劳工法律的保障之外。”

把同一用人单位的劳动者划分为不同身份给予差别对待，本身就是一个问题。在《劳动法》制定之前，对于劳动关系采取按用人单位的不同所有制（全民、集体、个体等）和劳动者的不同身份（固定工、临时工、轮换工、合同工等）进行分别立法，在法律上给予差别待遇，其结果是人为地制造了劳动者之间的矛盾和增加了法律对社会关系调整的复杂性。可喜的是，《劳动法》的面世终结了这种现象。但在《劳动法》实施十余年后仍存在“劳务派遣”这样的情况，实在是让人感到忧虑。