劳务派遣公司员工能否签订保密和竞业限制协议
——太原红杰人力资源有限公司
劳务派遣是银行重要用工形式，一般在临时性、辅助性和替代性岗位上实施。而保密和竞业限制协议一般适用于需要保守商业秘密的核心岗位员工。理论上讲，劳务派遣工无需、也不宜签订该协议。但目前，基层行很多劳务派遣工事实上已走上客户经理、运营主管乃至支行行长等重要岗位，可以接触并掌握到银行高端客户资料、重要经营数据等商业秘密，同类型岗位正式员工一般通过签订保密和竞业限制协议来保障双方权益,对劳务派遣工可以签订吗？
这一问题主要涉及劳务派遣、保密、竞业限制等法律问题，需用根据有关法律规定从多个方面进行分析。
一是我国《劳动合同法》对劳动者保密和竞业限制适用的单位主体是用人单位还是用工单位？《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与被派遣劳动者（以下简称“劳动者”）可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第五十八条规定，劳务派遣公司是本法所称用人单位。从上述规定可以看出，法律规定签订保密协议和竞业限制协议的单位主体应当是劳动派遣单位而非用工单位。
二是用工单位与劳动者之间是否存在劳动关系？根据法律规定，劳务派遣指由劳务派遣公司与劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者直接到接受以劳务派遣形式用工的单位（简称“用工单位”）进行劳动，由劳务派遣公司向被派遣劳动者支付劳动报酬。在劳务派遣中存在三种法律关系。包括劳务派遣公司与劳动者之间的劳动合同关系、劳务派遣公司与用工单位间的基于劳务派遣协议形成的劳务派遣关系、劳动者与用工单位基于实际的用工形成的用工关系。基于上述三种法律关系，用工单位与劳动者之间并未建立劳动合同关系。
三是竞业限制的法律关系。从权利角度而言，竞业限制涉及用人单位的商业秘密及竞争优势、雇员的择业自由权、新单位的经营权的协调；从义务角度而言，高级管理人员、高级技术人员等身份的特殊性使“禁止”的内容复合化为对企业尽忠职守的义务和保守商业秘密的义务。结合我国法律规定，竞业限制是一种依赖于二重特殊法律关系的法律概念，即劳动关系和建立在劳动关系基础上商业秘密保护关系。如前文分析，劳务派遣中用工单位与劳动者间并非劳动合同关系，不符合这一要件。
基于上述分析，笔者认为，在目前我国法律对劳务派遣劳动者与用工单位签订保密协议和竞业限制协议无明确规定的情况下，用工单位不适宜仅与被派遣劳动者签订保密和竞业限制协议。为保护用工单位的最大权益，笔者建议：
一是对确有限制必要的重要岗位和人员，建议采取用工单位与用人单位签订协议明确相关限制。即用工单位在与用人单位签订的劳务派遣协议中约定特定岗位的被派遣劳动者应当遵守的保密义务和竞业限制义务，要求用人单位应当向劳动者明确告知上述义务并与劳动者签订保密协议和竞业限制协议，有关保密和竞业限制协议中应当明确约定保密范围、期限、竞业期限、违约责任等。此外，最核心的一点是应当在协议中明确若用人单位的派遣员工违反约定义务时，用人单位应承担的违约责任，用工单位有权依据协议约定向其主张权利。
二是在可操作的情况下，还可考虑由用工单位、用人单位和劳动者签订三方协议对有关事项进行约定，即符合法律要件，又能充分保证用工单位权益。
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