派遣职员的职务发明创造规则的确立

派遣职员职务发明创造的权利归属规则的确立不仅应有利于专利法立法目的的实现，而且应在派遣单位、接受单位、派遣职员之间进行利益衡量，寻找利益的平衡点。出于以上考虑，本文作者认为，派遣职员的“本单位”应定为接受单位，由其享有派遣职员职务发明创造的相应的权利。理由如下：

（一）为鼓励创新，派遣职员的本单位应是接受单位 
专利法的宗旨是鼓励发明创造，促进科学技术进步和创新，因而专利制度的激励作用是我们在设计相关规则时应当首先考虑的，只有在这个价值取向的指导下进行利益平衡，才能制定出真正合理的规则。在职务发明创造的完成过程中有两个至关重要的因素：第一，作为发明人、设计人的职员接受雇主的指令，投入了创造性的智力劳动;第二，雇主投入了大量的人力、物力和财力，给予发明人、设计人物质和技术上的支持。两个因素缺一不可。但是，两者相比较而言，后者更为重要。因为，在现代社会中，科学技术高度发达，在此基础上从事发明创造必须要有大量的资金投入和强大的技术支持，单纯靠个人的创新热情已经难以完成。由此可见，在设计派遣职员发明创造的权利归属规则时，应把投入大量资金、技术支持一方的利益放在重要位置给予考虑，以激励企业投入资金从事发明创造。在劳动力派遣中，派遣职员从事发明创造活动是接受单位提供的物质技术条件支持，因而法律应当将派遣职员的“本单位”定性为接受单位，而不是派遣单位。派遣职员和派遣单位之间固然存在雇用劳动关系，但派遣职员所从事的发明创造活动没有得到派遣单位的物质支持，派遣单位只是依照劳动派遣协议将派遣职员派至接受单位。因此，如果赋予派遣单位相关权利以分享发明创造成果带来的利益，反而会削弱派遣职员和接受单位的发明创造积极性，不利于专利制度激励创新作用的发挥。 
    (二)接受单位的地位决定其应该成为派遣职员的“本单位” 
    劳动力派遣不同于传统雇用劳动的本质特点在于雇用和使用相分离。雇用与使用两者虽然相分离，但在整个劳动派遣法律关系中传统雇用劳动关系的基本要素还存在，只要从这些共同要素中找出其主要者，并以其作为判断标准，即可确立派遣职员的职务发明创造的相关规则。寻找这个因素的意义不仅在于此，它可以从总体上扩大职务发明创造规则的适用范围，包括劳动派遣、借调、在籍出向等多种新的用工形式。这也是专利制度对于用工形式多样化后应作出的回应。在传统雇用劳动关系中，雇用是手段，使用才是目的，只不过手段和目的是合一的，其中雇主对雇员的使用即表现为雇主与雇员间的指挥命令关系。劳动力派遣中，接受单位对派遣职员的使用仍然是目的，但其手段已与传统雇用劳动关系不同，变成了与派遣单位订立劳动派遣协议。因此，现代用工形式多样化的实质只不过是用工手段的多样化，而用人的目的并没有变，即在用工形式不断变化的表象下，作为“使用”的目的仍然保持稳定，这就是各种用工形式的相同点之所在，而使用目的的直接表现即接受单位对雇员工作的实际指挥控制。因此，“实际指挥控制”是各种用工形式中的稳定因素和共同的核心内容。据此，将接收单位定性为派遣职员的“本单位”，符合接受单位在整个劳动力派遣中所处的地位。 
与我们讨论的问题相似，在侵权行为法领域对雇主责任的探讨中，有学者指出，侵权责任由雇主承担的依据在于雇主和雇员间存在雇用劳动关系，但这种关系不宜作狭义理解，而应理解为“不限于有契约关系之存在，亦不限于受有报酬者，凡事实上使用他人为其服劳动者，皆为雇主”。由此可见，用工形式的多样化虽然导致法律关系复杂化，但对于那些以传统雇用劳动关系为基础建立的法律规则而言，其关注的核心问题——实际指挥控制关系的存在——并没有改变。因此，相对于雇用环节，使用即接受单位对派遣职员实际的指挥命令才是我们应该关注的实质。与此相应，接受单位应该成为派遣职员的本单位。 
    (三)派遣单位的业务性质决定其不宜成为派遣职员的“本单位” 
劳动力派遣是从职业介绍中衍生出来的。随着社会经济的发展，产业结构不断发生变化，企业用工形式日益多样化、复杂化，催生了劳动力派遣机构这种不同于传统企业的新的社会资源组织形式。劳动力派遣机构从事的是单纯经营劳动力资源的服务活动，通过将员工派遣到接受单位工作，为接受单位承担非生产性劳动管理事务，包括招聘、录用、档案管理、工资支付、社会保险登记和缴费等方式来赚取超过一般职业介绍的利润。通过劳动管理服务追求营利目标，实现非生产性劳动管理事务的专业化和集约化，是劳动力派遣机构得以存在、发展和壮大的重要原因。因此，派遣单位是提供专业的人力资源服务流程的企业，根本不具有实施发明创造的生产能力。基于派遣单位的此种营业服务特点，不宜将派遣单位定性为派遣职员职务发明创造的“本单位”而享有相应的权利。 
    (四)专利法实施细则的规定已经突破了专利法中“本单位”的含义 
将接受单位定性为派遣职员“本单位”的观点还可以从我国《专利法实施细则》第十一条第二款的规定中得到印证。该款规定：“专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位”。而“临时工作单位”一般认为包括借调单位、聘用单位等。对此，权威的解释是：虽然借调人员、聘用人员的编制和工资关系在原单位，但借调单位、聘用单位实际上是把他们纳入本单位的工作计划的，所以在完成该单位所分配工作的情况下，应视为本单位工作人员。由此可见，《实施细则》的规定已经突破了专利法第六条中“本单位”的含义。所谓“临时工作单位”强调的不外乎两点，即(1)职员在该单位从事劳动是短期的，而非长期;(2)职员受该单位的指挥命令在该单位从事劳动。而该两点恰好与劳动力派遣的情形相符合，因此，派遣职员“本单位”的确立与借调职员“本单位”的确立应是相同的思路。

基于以上分析，本文作者认为，专利法第六条的规定应与时俱进，在用工形式多样化的现代社会，不应仅规范传统用工形式下的职务发明创造，而应针对现在的用工形式分别作出规定。由于我国目前以及可预见的将来，雇用与使用合一的传统用工方式仍是主流，因此，应保留现行专利法对职务发明创造的一般规定。除此之外，针对雇用与使用相分离的补充用工形式，专利法应对派遣职员、临时借调或聘请的职员等在接受单位的指令下完成的发明创造做出特别规定，由只有劳动指挥监督关系，没有劳动合同关系的实际用工单位作为“本单位”，享有职务发明创造的相应权利。

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