为什么要使用“劳务派遣”？

2008年的《劳动合同法》以及同一时期制定的相关法律法规，对于劳动者做了较大的倾斜，同时又开了“劳务派遣”的口子。在劳务派遣的关系中，实际用工单位与劳动者并不是法律上的劳动关系，因而规避了这些基于劳动关系的规定。具体来说，企业使用“劳务派遣”包括三个原因：一是灵活用工（方便随时解雇），二是节省劳动力成本（将劳务派遣员工作为二等员工处理）；三是解决政府、事业单位的编制不足问题。

（一）灵活用工

所谓灵活用工，是相对于正式员工而言的。在《劳动合同法》中，正式员工签订无固定期合同太容易，而辞退成本过大。

1、比如“无固定期限合同”

《劳动合同法》第十四条　有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

其中第三项有歧义，“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，到底是说第二次签订合同就必须订立无固定期限合同呢？还是说已经签订两次合同后，第三次签订合同时订立无固定期限合同？各地根据各自理解进行了不同的操作，北京的操作按照前者，上海的操作按照后者。

《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法2009（3）号）

《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。”

2、比如合同正常到期终止仍然需要支付“代通金”

《劳动合同法》第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

第四十四条第一项是什么内容呢？

第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止（终止的情形）：

（一）劳动合同期满的；

就是说，劳动合同正常到期后，不续约，企业也要支付劳动者一笔经济补偿（除非企业主动提供一个条件大于等于旧合同的新合同，而劳动者仍然不愿意续约）。那怎么办呢？只好尽量续约。

3、比如违法解除劳动合同要支付两倍补偿金

《劳动合同法》第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

4、比如以不胜任为理由解除合同非常繁琐

《劳动合同法》第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

即，劳动者不胜任工作（当然首先你得举证）不能立刻解除合同，还必须培训或调整工作岗位（当然得留下记录），之后仍旧不能胜任工作（照例还得举证），如此这般才能辞退会员。

5、再比如“逆向举证责任”

一般的法律原则，是谁主张谁举证，但是：

《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条 当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

劳动关系中几乎所有的资料都是单位的人力资源部负责保管。如果有些用人单位自己管理水平低，不注意保存各类资料、记录，打官司的时候就会哑巴吃黄连。

5、“退回”不属于“解除”劳动合同

《劳动合同法》第六十五条第二款　被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

合同期未满，用工单位不再留用劳动者，是将其“退回”派遣单位，因而与解除劳动合同的各项规定都无关，至于派遣公司再和劳动者解除劳动关系，又是另一回事了。

（二）降低劳动力成本

通过劳务派遣降低劳动力成本，实际就是通过同工不同酬、通过制造一批“二等员工”来降低劳动力成本。虽然《劳动合同法》规定了“同工同酬”，但由于“工”和“酬”的内涵外延不明确，从而实际上不具有可操作性。

《劳动合同法》第六十三条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

“同工同酬”的“工”是指岗位还是绩效、工作能力？相同岗位，但是拥有不同的个人工作经验、工作技能、工作积极性，发给不同的酬劳就违反了“同工同酬”原则吗？“酬”的范围又是哪些？因此，《劳动合同法》颁布仅一年后，上海高级人民法院就轻而易举地以“司法解答”的形式变相推翻了《劳动合同法》中关于“同工同酬”的规定。

《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法2009（3）号）：

十四、如何把握同工同酬的标准

同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。

“同工同酬”既然无法精确定义，也就不必遵守，劳务派遣成为企业中的二等员工自然十分普遍。

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从薪资上看“全民工”一年年薪在30万起；集体工大约是15~20万；那些没有编制的正式合同工则一年10万左右；而我这种派遣工一年最多5、6万的样子。

（三）解决政府、事业单位的编制不足

我国14亿人口，公务员数量约为700万，加上事业单位则将近4000万，美国3亿人口公务员数量2400万。考虑到我国事业单位中，占大头的是科教文卫单位，此外还有部分不依靠财政拨款的事业单位（这些在美国也都不是公务员），因此从人口比例来说，大陆公务员数量过低。

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随着经济社会事务的复杂化，政府所需的人手也越来越多，但是编制数量非常稳定，长期难以扩张，这就迫使大陆的政府、事业单位普遍使用劳务派遣，突破编制的限制。

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第二年，全区开始施行编制置换（派遣工）招录方式。所谓编制置换，即你单位如有编制空缺，则可提请区人事局按1个公务员（或事业）编制置换2个派遣工的比例面向社会招录劳务派遣人员。招录工作由区人事局统一组织进行，被招录者与区人事局下属人才服务公司签订派遣合同，劳动报酬按照空编性质折半发放（即被置换空编为公务员性质，则劳动者按公务员收入的1/2领取薪金；被置换空编为事业性质，则劳动者按事业单位收入的1/2领取薪金）。

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