劳务派遣问题案例分析二：缺乏被退回派遣劳动者工资待遇的规定
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劳务派遣问题案例分析二：缺乏被退回派遣劳动者工资待遇的规定
退回是《劳动合同法》劳务派遣专章中首次推出的一个新概念，虽然为用工单位结束与被派遣劳动者之间用工关系的行为提供了政策支持，但是对一些特殊情况下劳动者被退回期间的工资待遇处理问题却未做明确规定。
来看一则去年笔者经办的关于退回被派遣劳动者的真实案例：
【案例 2】派遣劳动者 S 与本市某 Z 劳务派遣机构签订劳动合同、并被派往H 代表处工作；在劳动合同履行了一般期限的时候，H 代表处决定注销并根据法律规定将 S 退回了 Z 劳务派遣机构，并自退回之日起 Z 劳务派遣机构每月支付 S本市最低工资标准。就在 S 被退回的一个多月后，S 告知 Z 劳务派遣机构其已经怀孕三个多月，并向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求 Z 公司按照双方劳动合同约定的工资标准支付其被退回期间的工资待遇。对此，各方有不同的观点。
首先，派遣劳动者 S 及其代理人认为，首先，H 代表处注销的情形、并不在《劳动合同法》规定的用工单位可将被派遣劳动者退回劳务派遣机构的情形之中，其行为因缺乏法律依据而属违法退回；其次，根据国务院关于女职工劳动保护的相关规定，女职工在三期内的权益应收到保护，用人单位不得随意调整女职工三期内的工资待遇，因此，基于 S 目前已经是怀孕女职工的状态，其有权获得其与劳务派遣机构签订的劳动合同中约定的工资标准，这是国家对于三期女职工的特殊保护政策，即使是在退回期间的三期女职工同样在女职工劳动保护规定适用的范围内。
其次，Z 劳务派遣机构认为，双方对于用工单位注销导致派遣劳动者 S 提供劳动的主体已不存在、从而进入无工作状态的事实都是认可的。首先，《劳动合同法》劳务派遣机构专章明确规定了被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣机构须按照最低工资标准支付其被退回期间工资，这条既能理解成是法律给予劳务派遣机构保障被派遣劳动者无工作期间仍能获得一定工资从而维持基本生活的义务、同样也是法律赋予劳务派遣机构在被派遣劳动者被退回期间可以只按最低工资、即明显低于（或者说大部分情况下明显低于）双方劳动合同约定的工资标准支付被退回派遣劳动者工资的权利，因此 Z 劳务派遣机构的行为完全符合法律的规定。其次，从法律位阶角度，《劳动合同法》是全国人大常委会制定的法律、《女职工劳动保护规定》是国务院制定的法规，前者的法律位阶在后者之上，且颁布时间也在后者之后，因此派遣劳动者 S 主张 Z 劳务派遣机构依据《劳动合同法》做出的行为因为违反了《女职工劳动保护规定》而必须根据《女职工劳动保护规定》来执行的要求，违背了基本的法律适用原则、也缺乏相应的依据。
最后，本案经仲裁、一审、二审后，最终判决：Z 劳务派遣机构在被派遣劳动者被退回且怀孕期间按照最低工资标准支付工资的行为违反了国家对于保护三期女职工权益的根本精神，做法存在不合理性，Z 劳务派遣机构根据与被派遣劳动者 S 之间劳动合同约定的工资标准，支付其被退回期间的每月工资。
从这一案件的判决结果引申出在适用现行政策处理关于退回被派遣劳动者争议时的两个问题：
其一，用工单位可否适用《劳动合同法》第 40 条第 3 项退回被派遣劳动者的问题？笔者认为，《劳动合同法》第 65 条对于用工单位可以退回被派遣劳动者的情形做了规定，但是对于《劳动合同法》第 40 条第 3 项“劳动合同订立的客观情况发生重大变化、导致原劳动合同无法继续履行”、即我们通常所称情势变更情况下可否将被派遣劳动者退回劳务派遣机构却未规定其中。
但现实中，尤其在前几年金融危机的影响下，因用人单位受到金融危机的冲击导致破产、关闭或生产经营情况发生重大困难的情形多发，而这些情况直接导致的结果，不是用工单位主体灭失、就是被派遣劳动者在用工单位已无工作内容，由此引发的争议也逐渐增多，对于这一点，虽然在仲裁、法院处理过程中，相关劳动行政部门、或司法机关的工作人员也认同上述情形将直接导致被派遣劳动者无工作内容以及其与劳务派遣机构订立的劳动合同发生重大变化，但是在判断此类情形可否退回的情形下，却不得不十分谨慎，虽然目前在上海的法院内部会议纪要中也已明确将此类情况列为用工单位可退回被派遣劳动者的合法情形，但是毕竟会议纪要只是指导司法部门裁判案件，而这一信息最应该传达的对象，应当是劳务派遣关系中的三方当事人。
其二，处于特殊时期的被派遣劳动者在退回期间的工资待遇是否有特殊保护？笔者认为，从上述援引案件中的三期女职工可以进一步引申到其他存在特殊情况的被派遣劳动者被退回时的待遇问题，如对于从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或因工负伤并被确认为丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的特殊人群，这类人员与三期女职工同样都因为其自身的特殊性而受到政策的特殊保护。对于该类人群是否能被用工单位退回，或者被退回期间的待遇问题，迫切需要立法加以明确，以充分保障特殊群体的利益。笔者认为法院做出这样的判决，的确是起到了保护三期女职工权益、维护社会和谐稳定的最终目的，但是严格从法律适用角度来说，法院做出的判决、未免过于心证而忽略了判决的法律依据，未能做到“有法可依、有法必依”。其实，只要在劳务派遣相关立法中加以明确，就能十分有效地解决和完善这一问题了。
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