劳务派遣 实际用工单位难逃责任
——太原红杰人力资源有限公司
近年来，人事外包（人力资源派遣）作为一种企业用工的创新模式，在我国发展迅猛。劳务派遣作为人事外包中的一项服务，渐成为很多企业的"省力"手段。但很多职场人签好合同，进入到工作时就会发现许多问题，诸如节日福利、加班方式、年终奖等与其他员工不一样等。据此，笔者采访了上海江三角律师事务所律师屈晓蓉，请她就以下案例中丁小姐的困扰展开分析，为读者揭开劳务派遣的谜底。
[案例]
某外资A公司通过劳务派遣的方式，招录丁小姐任职市场部经理。其具体关系处理为：丁小姐与B劳务派遣公司签订劳动合同，劳动合同中约定劳动合同期限自2008年1月1日至2010年12月31日，月薪人民币12000元；B公司与A公司签订了《劳务派遣协议》；A公司又与丁小姐签订了《聘用协议》。
2009年2月，A公司受金融危机的影响实施减员政策，丁小姐亦被计划在内。于是公司人事部以"2N"即两个月工资数额的经济补偿金标准为筹码提出与丁小姐协商解除《聘用协议》。丁小姐因已收到来自另外一家公司的入职邀请，即初步同意了A公司提出的经济补偿金赔偿标准，并表示，自己亦同时会向B公司提出辞职，但前提是，A公司必须向其支付过去一年中超时工作的加班费五万余元，为此，丁小姐拿出了相关考勤记录证明之前确实存在加班行为。据查，A公司规章制度中没有加班审批制度，且几方协议中均未对加班问题作出任何约定。
那么，丁小姐的加班费应当由谁支付？A公司与丁小姐解除《聘用协议》是否可达成协议？
[律师分析]实际用工单位承担"典型义务"
屈晓蓉表示，标准劳动关系中存在劳资双方，一方是用人单位，一方是劳动者。用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者为用人单位提供劳动并受其管理，两者关系简单明了便于理解。但劳务派遣与之不同，其中存在三个相对独立的关系，即：劳务派遣单位和被派遣劳动者之间的"劳动关系"、劳务派遣单位和实际用工单位之间基于商事合同而形成的"劳务派遣关系"，以及实际用工单位和被派遣劳动者之间的"实际用工关系"。
其中，"劳动关系"、"劳务派遣关系"均属于法律关系，有着明确的法律法规加以调整，但法律法规对"实际用工关系"的具体规定相对较少，更多的要靠实际用工单位与被派遣劳动者之间的实际约定，其载体即为《聘用协议》。
本案中，丁小姐与B公司签订了劳动合同，双方形成了标准劳动关系，A公司虽不是用人单位，但对丁小姐进行实际用工，因此，两家单位均与丁小姐发生了关联，那么，对于丁小姐的劳动待遇究竟该由谁来保障？从法理角度分析，既然B公司系丁小姐的用人单位，则当然应承担向丁小姐支付劳动报酬及提供其他劳动待遇的义务，劳动关系的双方权利义务在此并不发生变化。
但毕竟劳务派遣的用工关系中，并不仅有两方主体，实际用工单位的加入，亦即用人单位与实际用工单位的分离，使得具体规范与操作中不得不多一些环节，如用人单位会通过与实际用工单位签订《劳务派遣协议》的方式将劳动者成本转嫁于实际用工单位身上等。大多数情况会如此，但有一些义务，《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》规定，应当由实际用工单位直接向被派遣劳动者履行，典型的如支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇等。
本案中，假设丁小姐仅仅是同意与A公司协商解除《聘用协议》，而对与B公司的关系未作任何了结。此后，丁小姐与B公司的劳动关系仍然存在，根据《劳动合同法》规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
基于此，A公司与B公司是否在《劳务派遣协议》中就"退回"条款进行过约定以及A公司的行为是否违反了其约定即需要考证，此外，劳务派遣单位与实际用工单位是否能够自行约定"退回"条款亦值得商讨，目前立法未尽明确。由于，A公司与丁小姐解除《聘用协议》时，将丁小姐与B公司的关系一并作了考虑，丁小姐愿意向B公司提出辞职，那么接下来需要分析的是，丁小姐提出的加班费是否需要支付？该由谁支付？
加班证据确凿，公司难逃加班费支付责任
根据《劳动合同法》相关规定，用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。据此规定，A公司系丁小姐的实际用工单位，因此，丁小姐如有加班行为，应当由A公司来支付加班费。
那么，究竟A公司是否应当向丁小姐支付加班费？根据案情描述，A公司规章制度中无加班审批制度，而丁小姐手中却有加班考勤记录，在这种A公司无法证明丁小姐加班非来自单位安排的情况下，丁小姐提供的考勤记录便成为证明其加班费主张的有力证据，因此，A公司难以推脱支付加班费责任。
需要说明的是，虽然能够认定支付加班费属于A公司之责任，但《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》均规定，对劳务派遣单位和用工单位中任何一方给被派遣劳动者造成损害的，两家单位需要对被派遣劳动者承担连带赔偿责任。因此，丁小姐手中握有确定被诉主体的选择权。
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