权益平衡：完善劳务派遣法律规制之路径探析

 由于劳动者的弱势地位，使劳务派遣中各方博弈的天平极易偏向资方，更由于政府干预的不力，现行劳动法律法规存在的缺陷，出现了规避法律的种种不当派遣，损害了劳动者的合法权益。要想使已经倾斜的天平恢复均衡，就必须完善相关法律规则，加强对劳务派遣的法律规制，从而实现各方权益平衡。

（一）加强劳务派遣单位的监管

在劳务派遣制度构建中，劳务派遣单位是作为用人单位，承担着用人单位在劳动关系管理方面的大部分义务，而劳务派遣单位所经营的业务并不需要投资，极易逃避风险与法律责任，必须加强对劳务派遣单位的全过程监管。

首先，在劳务派遣的设立条件方面，规定注册资本必须实缴，在不同地区或不同行业，根据劳务市场的发展状况，省级劳务派遣的监管部门可以提高对劳务派遣注册资本最低限额的要求。对劳务派遣公司设立人的资格进行严格限制，对于劳动行政部门或其他行政事业单位设立的劳务派遣公司应完全与行政事业单位脱钩。杜绝用工单位的自设派遣。

其次，在劳务派遣的设立程序中，引入行政许可制，加强政府的干预与监督。劳务派遣属于经营人力资源为赢利手段的特殊行业，它的存在和发展，公力必须介入，在劳务派遣中引入行政许可是众多国家和地区劳务派遣立法的通常做法，我国应当借鉴。

再次，重视对劳务派遣单位设立后支付能力或承担劳动风险责任能力的全过程动态监管。在确定劳务派遣单位承担责任能力及支付能力方面，更具有实际意义的是流动资金而不是注册资本，正如银行等金融机构的日常支付能力与其注册资本没有直接联系，而银行等金融机构为保证其支付能力必然采取一些诸如准备金、流动指标控制等措施，这些措施也被相关的金融法所强化。劳务派遣是一种“融劳”的模式，金融法制的一些做法值得借鉴。应当根据劳务派遣的规模建立相应的备付金制度，并以劳务派遣单位变更或终止清算中，对劳动者实行特殊保护。

最后，加强对劳务派遣单位经营活动的日常监管。劳务派遣单位必须建立职工名册，如实记载被派遣劳动者的基本情况，尤其是有关劳动报酬及社会保险的基本情况。健全劳务派遣协议的管理制度，劳务派遣协议管理制度以及其他重要的规章制度应报劳动保障行政部门备案。劳动保障行政部门应通过定期或不定期的现场检查，对劳务派遣单位的经营活动进行全过程的监管。

（二）明确劳务派遣雇主的责任

在劳务派遣中，劳务派遣单位与用工单位是作为共同雇主的，劳动法对其责任总额的配置应当大致相当于标准劳动关系中用人单位的法定义务。目前亟需弥补的漏洞是有关无固定期限和经济补偿金的规定，应当规定劳务派遣单位对于符合《劳动合同法》第十四条规定的劳动者也应签订无固定期限的劳动合同。与此同时，明确劳务派遣单位解除劳动合同，尤其是大规模裁员的条件和特别程序，避免发生群发性劳动纠纷。对于用工单位与劳务派遣单位合谋进行虚拟派遣，劳动者在所谓“劳务派遣”以前在用工单位实际工作期间，用人单位对劳动者应当承担的义务，以及相应的赔偿责任，劳务派遣单位和用工单位也应承担连带责任。

（三）确保劳务派遣博弈机制的运行

为了实现权益平衡，除强化劳务派遣法律规定外，劳务派遣各方的充分博弈也是一个重要途径。为了确保博弈机制的运行，笔者提出以下建议：

1.保障被派遣劳动者的结社权和集体劳权。在劳务派遣的博弈中，单个劳动者往往处于弱者地位，无法表达自己的真实意愿。但是，劳动者通过组织和参加工会，通过工会与劳务派遣单位及用工单位的集体协商，更能保障自身的合法权益，使劳务派遣各方博弈的结果更趋向于相对公平的结果。而通过集体谈判协商劳务派遣中各方关系也是其他发达国家值得借鉴的经验。例如，法国1972立法对劳务派遣机构进行了法律规定。同时，国家一级的跨行业的集体谈判协议以及行业一级的集体谈判协议，也对劳务派遣行为起到管理作用。德国早在20世纪80年代就对劳务派遣作出了规定，最近进行了修订。在德国，行业集体谈判协议就是法律标准。但是，劳务派遣行业还没有被包括在行业集体谈判中。但是，已经有公司一级的谈判，有6个工会集体与一个劳务派遣机构就派遣工人的权益进行了谈判。这可能会推动今后达成多个雇主关于劳务派遣的协议，并最终实现在行业一级关于劳务派遣的谈判协议。转引自劳动保障部劳科所劳务派遣研究课题组：“劳务派遣的国际比较研究”，载《中国劳动保障报》2002年9月28日。

2.给予劳务派遣单位和用工单位充分的博弈空间。在劳务派遣关系构造中，劳务派遣单位与用工单位的关系应当是一种平等的商事关系，作为公法性质的劳动法只需要保证两者作为共同雇主对劳动者责任的总和大致相当于标准劳动关系中用人单位的责任，并要求两者对劳动者承担连带责任即可。对于劳务派遣协议的内容，劳动法不应有太多强制性的规定，诸如培训义务的承担及相关服务期协议的签订，用工单位向劳务派遣单位支付费用的总额等，都可以由劳务派遣单位与用工单位自行协商确定。劳动法还可以设置一些制度，鼓励用工单位将派遣员工转化为直接雇佣的员工，鼓励用工单位与派遣员工建立直接劳动关系。例如，可以规定劳务派遣协议期满，用工单位需要继续留用派遣员工，可以与员工协商签订劳动合同，因此与劳务派遣单位终止劳动关系的，劳务派遣单位不用支付经济补偿金。值得关注的是，关于劳务派遣的适用范围应否严格限制，在劳动法学界一直存在争议。《劳动合同法》将劳务派遣的适用范围定为用工单位的“临时性、辅助性和可替代性”的工作岗位，但这“三性”的规定十分模糊，是否应量化“三性”的规定？是否应采取列举的方式说明劳务派遣的适用行业和岗位？笔者认为，面对日益纷繁复杂的社会经济生活，新的行业层出不穷，新的岗位难以计数，要想列举非常困难，要想通过量化的方式明确三性的规定几乎是不可能的，而且又没有规定三性必须同时具备，即使立法强制性地对临时性作出了界定，也无法界定辅助性和可替代性。事实上，只要劳务派遣单位和用工单位对劳动者承担责任的总额相当于标准劳动关系中用人单位的责任，各方通过充分博弈会使劳务派遣用工形式限定在合理的界限内。如前所述，在真正做到同工同酬的前提下，用工单位的大部分工作岗位使用派遣工并不能节约用工和管理成本，而劳务派遣单位承担较大的劳动风险和责任。日本有关劳务派遣的立法采取列举的办法规定劳务派遣的禁入行业，但又不得不时常作出修改和让步，影响劳务派遣法律的稳定性和权威性。而欧盟各国关于劳动派遣的立法，没有列举出准入或禁入的行业或岗位，但据调查，在欧盟国家，劳务派遣的就业比重平均只占全部非农就业的1.4%，没有出现标准劳动关系边缘化的状态。郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2007年版，第419页。

（四）对劳务派遣进行专门立法

面对劳务派遣复杂的法律关系构造，而对实践中形式各异的劳务派遣，《劳动合同法》的特别规定是远远不够的，应当借鉴其他国家地区的经验，调研我国劳务派遣行业存在的问题，对劳务派遣进行专门立法。在有关劳务派遣的专门立法至少应包括但不限于以下内容：

1.劳务派遣单位的设立、变更、终止的相关规定；

2.劳务派遣中各方权利义务的界定；这方面应当使劳务派遣单位和用工单位承担共同雇主的责任；

3.劳务派遣监管机关的地位、职责及监管措施；

4.劳务派遣合同的最长期限，无固定期限劳动合同的法定条件；

5.劳务派遣型从业人员在劳务派遣单位的结社权、集体协商的代表权；

6.劳务派遣型从业人员在用工单位的结社权、集体协商的代表权；

7.劳务派遣型从业人员与用工单位直接雇佣的正式职工之间的平等权利；

8.劳务派遣中的法律责任。除进一步明确劳务派遣单位和用工单位对劳动者的连带赔偿责任外，还应加强对违法派遣的行政处罚。对于违背劳动者意愿强迫派遣，用工单位违反劳动基准，尤其是违法有关劳动安全卫生法严重损害劳动者合法权益。劳务派遣单位以派遣为名，骗取财物的，都必须严厉制裁，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

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