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| 日本学者关于派遣职员职务发明创造的权利归属问题的争论 山西浦东红杰人力资源有限公司 |
| http://www.hjrlrc.com 2018/1/9 来源：红杰人力人才网 阅读：3207次 |
日本学者关于派遣职员职务发明创造的权利归属问题的争论
在日本，派遣职员比我国出现的要早。在其经济萧条时期，“终身雇佣制”走向崩溃，各个单位大量裁员以节约开支，但在裁减的同时，企业在某一个时期又可能需要某方面的人员，可又不想长期雇用。于是在经济不景气和企业用人又不想雇人的背景下，一种单位和工作人员之间不以直接雇用关系为前提的新的雇用形态——出向职员和派遣职员应运而生。 出向职员与派遣职员的共同特点是他们与派往工作的单位之间没有直接的雇用劳动合同。在这种雇用形态下所作出的发明创造，其权利归属如何确定，日本学者发表了不同的见解。
派遣职员所作发明的权利归属问题实质上是在直接和间接双重雇用关系下，谁是雇主的问题。雇主确定了，权利的归属也就明确了。学者们试图从解释论的视角，通过对现行法律中“雇主”的判断标准的解释，使现行职务发明创造规则适用于派遣职员的发明创造。关于谁是雇主的确认判断基准，日本学者中有三种学说：
第一，实际薪金支付说。该学说认为雇主即对劳动者支付佣金的人。因此，派遣职员的雇主依任职期间是由派遣单位，还是由接受单位支付佣金来确定。由前者支付佣金的，前者即是雇主;由后者支付佣金的，后者即是雇主，并由此确定职务发明的权利归属。作为佣金的等价物，支付佣金的单位取得发明创造的无偿法定实施权。
第二，指挥监督说。该学说认为，所谓雇主的概念并不受民法第623条或劳动法第9条的约束，即不问是否签订有民法或劳动法上的合同，只要雇员和雇主之间存在实质的指挥监督关系，即使是民法上的承包人或受托人，也都可看作是雇员。因此，派遣职员在被派遣期间，接受接受单位的指挥监督，自然接受单位是雇主。
第三，提供重点物质说。该学说认为，日本专利法第35条是对资金或材料等物质提供者(雇主)，以及技术思想等的提供者(雇员)之间的利益调整所作出的规定，因此，对雇员的职务发明创造进行重点物质援助，并对该发明能站在公平的立场享有一定利益的正当使用者，才能算是雇主。因此，派遣职员虽然是从派遣公司领取工资，在形式上是派遣公司的职员，但实际上却是接受单位支付报酬、提供研究设施，该派遣职员亦在接受单位的指挥命令下工作，有时甚至和正式职员一样从事同样工作，所以，从专利法意义上来讲，派遣职员是接受单位的雇员。
上述三种学说中，第一种学说注重雇用劳动关系，对派遣单位较为有利，但仅以雇用劳动关系的存在尚不足以确定某个发明创造是否为职务发明创造。第二种学说和第三种学说，对接收单位较为有利，但其已“不以雇佣关系的存在为要件”了，很显然突破了传统规则。综合分析以上三种学说，其着眼点均仅限于传统雇用劳动关系中的某个要素，并试图论证该要素是职务发明创造规则的重要影响因素，从而以此确定职务发明创造法律关系存在于何者之间，进而适用现行的职务发明创造权利归属规则。
另有学者针对上述三种学说分别侧重于派遣单位或接受单位的雇主利益，由雇主享有无偿法定实施权提出批评，认为派遣职员发明创造的相关规则应以保护职员利益为考虑问题的出发点。派遣职员虽然领有工资，但作为雇员的身份只是暂时的，他们与正式职员相比，非常不安定，其社会地位及经济待遇都属于弱者。因此，现行的职务发明创造的权利归属规则不能适用于劳动派遣的情形。该学者据此提出，派遣职员职务发明的权利，除了另有协议以外，既不应属于派遣单位，也不应属于接受单位。其理由是：接受单位既不支付给派遣职员工资，也不给社会福利，反而是接受单位因使用派遣职员而大幅度削减工资费用。因此，由接受单位取得无偿法定实施权极不公平。而对于派遣单位来讲，因为派遣单位是工资支付者，是重要的物质援助者，在民法和劳动法上都是雇主。但是，由于它的业务只是人才的派遣而已，故对于派遣职员所完成的发明也不应该享有全部使用权。
由上可见，派遣职员所作发明创造的权利归属在日本也还是一个尚有争议的问题。
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