试错博弈：劳务派遣法律规制效果评析

（一）劳务派遣异常“繁荣”现象的反思

《劳动合同法》实施前后劳动关系领域种种现象表明，劳务派遣并没有出现立法者原意的边缘化或缩减趋势，反而异常火爆。“不光是企业，而且一些行政事业单位，例如大学、医院，甚至包括一些国家机关，都出现因改签劳务派遣合同而引发的争议。人们担心，劳务派遣会成为用人单位规避责任的一个手段。”钟振宁：“劳务派遣缘何突然火爆”，载《四川日报》2007年12月27日第2版。

在劳务派遣的异常繁荣中，出现了种种不正常的现象，有学者将不当劳务派遣的表现形式归纳为隐名派遣、自设派遣、虚拟（合谋）派遣、派遣组织公营化等形式。参见郑尚元：“不当劳动派遣及其管制”，载《法学家》2008年（2）8. 其中最引人注目的莫过于一些用人单位与劳务派遣机构合谋，刻意改变劳动者的身份，将原本直接雇佣的劳动者，在不离岗的情况下，改为与劳务派遣机构签订劳动合同。这种虚拟（合谋）的派遣与劳务派遣制度在节约管理成本、促进弹性就业的优势毫无关系，完全是用人单位为了降低劳动成本，规避雇主责任，滥用劳务派遣形式。更让人难以理解的是，由于许多劳务派遣机构是行政机构直接或间接举办的，最典型的有劳动保障部门、人事部门、公安部门等，对于种种改变职工身份，进行虚拟派遣的行为，不仅未加以限制或禁止，反而利用行政公力资源，强力推行。

关于劳务派遣的所有争论中，既有简单的道德遣责，也不乏法律视角的理性分析。众多争论的焦点主要集中在两个问题上：一是劳务派遣的产生是市场经济条件下劳动力供需各方自发选择的结果，还是派遣单位与用工单位合谋串通，将一种规避劳动法的用工形式强加给劳动者？二是劳务派遣应当作为一种非标准化的用工形式去认识和规范，还是应当以传统的标准劳动关系来衡量和评判？

在劳动力市场，劳务派遣制度的产生是有其合理性的。在法制健全的完全竞争市场条件下，劳务派遣的各方通过博弈达到均衡分担劳动保障的成本，分享收益的，被派遣劳动者的权益也能得到充分保证。通过劳务派遣，用工单位在一些“食之无味弃之可惜”如同“鸡肋”的岗位上找到克服直接雇佣困难的方法，节约管理成本提高效率；喜欢弹性就业的劳动者可以找到适合自己的工作岗位；劳务派遣机构可以因自身的服务获取一定的报酬。但完全竞争竞争市场必须具备一定的条件，包括：其一，市场是完全竞争的，要素可以充分、自由高效配置，由于要素流动充分、快速，各行业利润率趋同。其二，劳动力作为典型的生产要素，经用工方使用创造了收益，收益按派遣方、用工方和劳动者三方的契约规定分配。其三，劳动力市场就业是充分的，劳动者根据自身的技能和意愿较易找到恰当的工作。其四，健全的劳动法制分配给不同用工形式中雇主承担的总成本趋同。收入与承担的风险是相当的。其五，劳动者的保障成本（包括生存、发展成本，如养老、医疗、失业、教育、培训等支出）随社会经济发展而提高，同时，成本产生的效用也是逐步提高的，劳动力的收益与保障成本相等是派遣方、用工方和劳动力三方利益均衡的充要条件。

如果上述完全竞争市场的条件具备，劳务派遣自然会有其生存空间。但市场竞争自发产生的劳务派遣只可能在较狭小的范围存在，只会作为标准劳动关系的补充，不会成为社会主流劳动关系。究其原因在于劳务派遣在非临时、非主流岗位运用对于各方都是不利的。对于用工单位而言，如果真正要做到派遣劳动者与直接雇佣的劳动者同工同酬，在相同的岗位上，使用派遣劳动者的成本无疑更高，因为要支付派遣机构管理费；而且派遣劳工对企业没有归属感，没有凝聚力，对企业的长远发展没有期盼，提高自身职业技能的需求与责任感不强，不可避免存在短期行为。对于劳务派遣单位而言，如果要求其承担标准劳动关系中用人单位在劳动关系管理方面的全部义务，并要求其对用工单位对劳动者使用承担连带责任，则劳务派遣单位就存在极大的风险。对于劳动者而言，劳务派遣使其缺乏职业的安定感，保障程度往往极低，喜欢弹性就业的劳动者只会在劳动者中占极少部分，大部分派遣劳动者都是迫于就业压力接受劳务派遣用工形式的。

然而，完全竞争市场的各种假设与现实劳动力市场又存在极大的差距，在劳务派遣涉及的三方关系中，大多数劳动者完全处于弱势，加之劳动力市场信息的不对称，劳动者很难在劳务派遣各方博弈中获得相对公平的结果，劳动保障的成本无法合理分担。这就需要政府以监管者的身份介入劳务派遣各方的博弈中，以法律的形式分配劳务派遣中派遣方和用工方的雇主责任义务的总额和分配比例，保障派遣劳动者的权益不受侵犯。如果没有政府的干预与法律调整，用工单位会对劳务派遣员工量身订做一套远低于正式员工的薪酬制度，以降低用工成本，会通过劳务派遣机构使劳动者“招之即来、挥之即去”，规避雇主应承担的责任和风险。如果由于法规缺失而导致监管缺位，劳务派遣行业就会成为入行门槛不高，成本极低，风险不大，而利润巨大的行业。一些劳务派遣单位不给劳动者办理社会保险，既向用工单位收取管理费，又向劳动者收取介绍费，而一旦出事，那些“一张桌子、一把椅子、一个人”的劳务派遣机构往往锁门开溜。在《劳动合同法》制定以前，劳务派遣就已有超常发展，相关劳动争议就呈上升趋势，这说明缺乏政府干预与法律调整，仅靠市场的自我调节是无法形成合理的劳务派遣制度的。《劳动合同法》的制定和实施，使劳务派遣有了基本的法律规范，但是相对于标准劳动关系中用人单位的责任而言，《劳动合同法》所提出的劳动保障成本仍然过低，无法充分保障劳动者的权益，这才使得劳务派遣在《劳动合同法》实施前后仍出现井喷式发展。

（二）试错博弈中劳务派遣法律规制缺陷凸显

对于用工单位降低成本、转移风险，规避标准劳动关系中用人单位责任，滥用劳务派遣形式的行为，不能简单地斥责为“十恶不赦”之举。众多企业不约而同地选择了类似的“空子”去钻，则至少说明他们细细钻研法规漏洞和现实操作案例后，确信这样的举动符合成本效益原则，是得大于失的，是各方博弈的结果。笔者认为，劳务派遣使劳动力具有商品的属性劳动力是否是商品是政治经济学的问题，本文不探讨。 ，但劳动者是权利主体，不是商品，各方博弈不能以牺牲劳动者的合法权益为代价。《劳动合同法》实施前后的种种试错行为，凸显了现行劳务派遣法律规制的缺陷，主要表现在：

1.在劳务派遣单位监管方面存在不足。（1）在劳务派遣单位的设立方面，《劳动合同法》仅规定劳务派遣单位应当是依据《公司法》设立的公司，注册资本不低于五十万元。但是，没有规定是否可以分期缴纳。根据我国《公司法》的规定，有限责任公司的注册资本是可以在成立以后分期缴纳的。 对于劳务派遣公司的发起人资格，对于劳务派遣公司的设立程序方面，《劳动合同法》没有作任何规定。（2）对于劳务派遣公司成立后承担劳动风险能力的监管缺失。劳务派遣是无须多少投资、无须建厂房、无须买设备、无须出产品，仅仅需要公关和联络的行业，对于经营者而言属于无本获利或少本多利的行业。对于这一行业仅在入行时进行监管是远远不够。且不说五十万元的注册资本对劳动风险的承担能力十分有限，更值得关注的是在劳动风险发生，应当由劳务派遣单位承担责任时，其注册资本跟支付能力没有什么关系，真正能保证劳务派遣单位支付能力的是其流动资本而不注册资本。对于劳务派遣单位成立后，在劳务派遣的业务中，如何维持劳动风险的承担能力，《劳动合同法》没有规定。对于在劳务派遣单位变更、终止甚至破产时，如何维护被派遣劳动者的合法权益，《劳动合同法》更是没有提及。

2.劳务派遣单位与用工单位的责任总额少于标准劳动关系中。《劳动合同法》颁布后，社会上存在些误读现象，认为《劳动合同法》增加了用人单位的用工成本笔者认为，《劳动合同法》并没有创设一项全新的制度，用人单位的许多义务在《劳动法》中早已规定，对于一直依法经营的企业，《劳动合同法》并没有增加其成本。 ，各方热议的焦点在于无固定期限劳动合同的签订和劳动合同期满终止时需要支付经济金，而在此之前企业往往通过短期合同进行人力资源管理的。本文不对劳动合同短期化的弊端进行评析。 面对新的规定，企业往往千方百计地寻找法律漏洞规避无固定期限劳动合同的签订义务和经济补偿金的支付义务。而《劳动合同法》在对劳务派遣单位的责任规定中，这两方面的义务都没有作出明确规定，用工单位自然不约而同地选择劳务派遣规避这两方面的义务。虽然后来《劳动合同法实施条例》在第31条规定：“劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第46条、第47条的规定执行。”这在一定程度上弥补了原来的漏洞，但仍不完善，支付标准和支付条件仍不明确。例如，用工单位对于一些高薪劳动者，完全可以退回给劳务派遣单位后不再派活，之后或者按最低工资标准计付经济补偿金，或者变相迫使劳动者自己辞职不支付经济补偿金。对于被派遣的劳动者因《劳动合同法》第38条规定被迫辞职的行为，由于劳动者是在用工单位的管理下进行劳动的，劳动者向劳务派遣单位请求支付经济补偿金将存在重重障碍。

3.违法处罚较轻，连带责任规定不明确。《劳动合同法》第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人1000元以上，5000元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”笔者认为该规定存在法律适用的盲区，有可能导致立法目的的落空。这一条文从字面表述上看，仅针对劳务派遣单位违法规定了法律责任，而对用工单位违法及其责任的承担没有作规定。好在立法者很快发现了这一漏洞，在《劳动合同法实施条例》第35条规定用工单位违反劳动合同法关于劳务派遣的规定，也要承担与劳务派遣单位相同的责任，同时也要承担连带责任。但是劳务派遣涉及到人权的保障问题，仅对劳务派遣单位和用工单位进行罚款，难以弥补对劳动者造成的损害，更何况现在许多劳务派遣单位就是劳动行政部门举办的，要对自身举办的劳务派遣公司进行处罚十分困难。此外，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》都没有规定，连带责任是否有溯及力问题。在笔者接触的众多劳动争议案件中，有很多是由于用人单位以前没有遵守劳动法的规定，没有给劳动者购买社会保险，且劳动者的工龄较长，如果辞退员工要支付较大额度的经济补偿金，并且要承担违法解雇面临的索赔风险，因此用工单位就与劳务派遣单位合谋，将员工改由劳务派遣单位派遣到用工单位。劳务派遣单位在《劳动合同法》实施后就依法办理社会保险，从表面上看，用工单位和劳务派遣单位都没有违反现行法律按规定，但这是一种较典型的规避法律的做法，但对此，用工单位和劳务派遣单位是否承担连带责任，法律尚无明确规定。

4.缺乏专门立法及配套的法律法规。《劳动合同法》毕竟是以调整标准劳动关系为主要内容的，而劳务派遣是远比传统标准劳动关系更为复杂的社会关系，其两份合同三方主体的构造较复杂，《劳动合同法》对劳务派遣不可能作出全面规制。对劳务派遣应当进行专门立法方能适应劳动用工形式变化的需求。相关的工资立法、工时立法、劳动安全卫生立法、社会保险立法等目前在劳务派遣领域尚属空白，亟需弥补。

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