劳务合同的解除是否适用代通金

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劳务合同的解除是否适用代通金

http://www.hjrlrc.com 2015/1/19 来源：红杰人力人才网阅读：6356次

劳务合同的解除是否适用代通金

----太原红杰人力资源有限公司

【案情简介】
卢某2007年10月进入上海食品国际贸易有限公司，担任销售主管，与该公司签署了一份短期劳动合同。后因《劳动合同法》的出台，该公司为了规避法律风险。该公司要求卢某于2008年1月与某派遣公司签订了为期两年（2008年1月1日至2009年12月31日）的劳动合同，然后以派遣用工的方式继续在该食品公司担任销售主管一职。工作时间约定为不定时工作制，月工资4200元/月，另有补贴和奖金。

2008年7月14日，上海分公司经理张某以电子邮件形式通知卢某即日晚上与公司解除劳动关系。后卢某与公司多次沟通要求复职未果，遂向上海浦东新区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁。
仲裁请求：1.支付一个月的工资，共6850元； 2.再补偿4个月工资16800; 3.未到期合同共计17.5月，共计73500; 4.在职期间加班费680元;5.支付年休假4天工资767.12元; 6.为公司支付送货物车费210元。

【庭审辩论】
焦点一：劳务派遣工解除的合法性及代通知金的适用？
《劳动合同法》第65条二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”上述案例中的，若该食品公司无法拿出有力的证据证明劳动者有第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，就无法证明将劳动者退回派遣单位的合法性，就应该承担非法解除劳动关系的赔偿金。反之，若该食品公司有证据证明自己单方将劳动者退回派遣单位符合法律的规定，就不需要支付解除劳动合同的经济补偿金或者赔偿金。
在本案中劳动者提出的第一个仲裁请求就是要求单位支付代通知金。关于代通知金的适用，一直有误解。基于在社会上流传的“N+1”裁员补偿，大多数人都认为不提前通知就要支付代通知金。其实不然，不提前通知确实要支付代通知金，但是前提是有提前通知的义务。目前法律对于单位提前通知义务仅在三种解除中有规定。裁员虽然要提前公告，但法律没有规定可以适用代通知金。其他解除，更是不需要提前30天通知。因此也没有代通知金的规定。

焦点二：《劳动合同》跨越2008年的经济补偿的分段计算问题
本案中卢某在2007年10月与该食品公司签订了一个短期劳动合同，后2008年1月1日再与劳务派遣公司签订了劳动合同，派遣至该食品公司。因此卢某在该食品公司累计工作年限虽不足一年，但却横跨了了2008年1月1日，因此依据原劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和原劳动部办公厅《关于对解除劳动合同经济补偿问题的复函》的相关规定，第一阶段从2007年10月起至2007年12月31日止，获得1个月经济补偿金。第二阶段从2008年1月1日起至劳动合同解除之日止，按照《劳动合同法》相关规定计算，获得1个月工资的经济补偿。因此，按照员工的实际工作年限应当对应2个月经济补偿金。而卢某认为食品公司是非法将自己退回，所以要求的是双倍赔偿，即4个月的经济补偿金。

焦点三：不定时工作制是否存在加班
《劳动法》第三十九条规定：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。这是法律层面对企业实行不定时工作制的基本要求，即实行特殊工时制度其前提必须是“经劳动行政部门批准”。而且上海市劳动和社会保障局发布的《本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（沪劳保福发（2006）40号）明确规定了上海市不定时工作制的审批办法。但是，被诉人实行的所谓“不定时工作制”是否经过劳动行政部门的批准需要用人单位提供证据证明，若用人单位实际上没有获得劳动行政部门批准，其在劳动合同中约定的工时制度即属违法，员工的工时制度仍然按照标准工时制度执行，用人单位应按员工的实际出勤计发加班费。若获得了劳动行政部门的批准，在上海除法定节假日的加班按需要按照法律规定支付加班费，其他情形下的加班就无需支付加班费了。卢某出示的邮件证明她于6月15日（周日）加班了，不属于法定节假日，因此单位不用支付加班费。

【案件结果：】
申请人与被申请公司，经协商一致自愿达成以下协议：
1.申请双方劳动关系于2008年7月31日终结，申请人不再就本案向申请人及派遣公司主张任何权利；
2.被申请人于2008年11月15日之前一次性支付申请人16812元；
3.申请人放弃其他请求事项。
4.申请双方别无其他争议。

【建议】
1、《劳动合同法》第47条规定的经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。实践中往往有“基本工资”、“最低工资”、“实发工资”、“应发工资”几种不同的概念，本条明确了月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此用人单位应当合理设计员工的薪酬结构，分清层次才更有针对性。
2、一些企业将两个阶段的经济赔偿金适用两个阶段不同的平均月工资。按照劳动合同法的规定，月工资就是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。因此，企业支付经济补偿金月工资以劳动者离职前12个月的平均工资计算。无论经济补偿金如何分段计算，其计算基数是唯一的。
3、不定时工作制，属于特殊的工作制之一。法律规定某些特殊岗位由于工作需要不能按照标准工时工作，用人单位可以申请实行特殊工时制，但是前提是需要得到劳动行政部门的行政审批方可。没有获得劳动行政部门审批的不定时和综合计算工时的岗位仍然实行标准工作制。

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