劳动关系双层运行的法律思考——以我国的劳动派遣实践为例

一、基本界定

（一）是劳务派遣还是劳动派遣

在这种现象中存在着派遣机构、要派企业和受派员工的三角关系。在要派企业与受派员工之间，受派员工提供劳动力由要派企业使用，受派员工已成为要派企业劳动组织的成员；要派企业组织劳动过程，对受派员工劳动力的使用进行管理，并向受派员工提供工资、福利、社会保险费等待遇。这表明要派企业与受派员工的关系是劳动关系而不是劳务关系。因为在劳务关系中，劳务提供方与劳务接受方是彼此独立的主体，即前者不是后者的组织成员；劳务过程由劳务提供方组织和管理；劳务接受方所接受的是劳务行为的使用价值，亦即劳务成果，而不是劳动力的使用权。可见，在这种现象中，派遣机构各要派企业派遣的是劳动力或员工，而不是劳务；派遣机构为要派企业提供的是受托招聘和派遣员工、代理支付工资等劳动管理服务，而这种劳务不同于要派员工为企业提供的劳动。所以，将这种现象称为“劳动派遣”或“劳动力派遣”比称为“劳务派遣”更为恰当。

（二）是劳动派遣还是职业介绍

在派遣机构为要派企业和受派员工提供的服务中，虽然包含职业介绍服务，但不限于此；其它劳动管理服务所占比重大于职业介绍服务比重。因而，不宜将劳动派遣定性为职业介绍。

（三）是一重劳动关系还是双重劳动关系

劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的社会关系。某个劳动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结合，就只存在一重劳动关系；如果与两个单位的生产资料相结合，则存在双重劳动关系。在劳动派遣中，由于只出现劳动力与生产资料的一重结合，因而只有一重劳动关系。但是，这里的用人单位则存在两个层次，要派企业只进行劳动过程的组织和管理，并负担工资、福利、社会保险费等项费用；其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施，派遣机构只是派企业劳动管理事务的代理主体。可见，这里存在的是一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。

二、法律特征

劳动派遣中的劳动关系双层运行，在许多方面突破了我国劳动法的现行规定，较之劳动关系的一般运行规则，具有诸多特征。

（一）用人单位呈现两个层次

在劳动派遣中，派遣机构和要派企业作为两个独立的主体，共同行使用人单位的职能，这不同于一般劳动关系中用人单位行使不同层次之间的职能分工，因为不同层次的单位行政机构之间不具有独立性。这两个层次的用人单位都只是行使部分用人职能，其中要派企业只行使劳动过程和组织管理、保护受派员工的安全和健康以及负担劳动力再生产费用的职能，而其它用人职能则由派遣机构行使，这两部分职能的有机结合才构成一个用人单位的完整职能。在这里，受派员工只与要派企业的生产资料相结合，要派企业作为劳动力的使用者是实际用人单位；派遣机构不组织和管理劳动过程，只是录用和派遣员工，但并不安排受派员工的岗位，因而只是名义用人单位。在这两个层次的用人单位间还存在着委托代理关系，即派遣机构受要派企业委托代理实施部分劳动管理事务。可见，两个层次用人单位之间的关系是用人职能分工关系与委托代理关系的结合，从而以此为纽带形成两个层次用人单位和受派员工相互间的三角关系。

（二）内部劳动管理与社会化劳动管理相结合

在劳动关系的双层运行中，劳动管理事务划分为两部分：要派企业的内部机构负责受派员工的工作岗位安置、劳动任务安排、安全卫生管理、劳动纪律制定和实施等生产性劳动管理事务。而派遣机构则负责受派员工的录用、派遣、档案管理、工资支付、社会保险登记和缴费等非生产性劳动管理事务，相当于要派企业的“第二人力资源部”，它是独立于要派企业组织系统之外的社会机构，为众多的要派企业提供专业化的劳动管理服务，这就使企业的内部劳动管理转化为社会化劳动管理。由于派遣机构具有独立的利益和责任，通过提供劳动管理服务追求营利目标，受到众多委托单位、劳动者和政府部门的制约，形成了市场化和契约化的激励和约束机制；并且，各个要派企业的非生产性劳动管理体制事务由派遣机构集中行使，实现了非生产性劳动管理事务的专业化和集约化。对于要派企业而言，剥离出非生产性劳动管理事务后，减轻了劳动管理负担，能够专注于生产性劳动管理事务。可见，内部劳动管理与社会化劳动管理的结合，有利于从要派企业和社会两个层次提高劳动管理的效率。

（三）劳动者权益受到双层责任保障

在劳动关系的双层运行中，派遣机构和要派企业都对劳动者权益负有保护职责。派遣机构作为受派员工的录用和派遣者以及要派员工与要派企业之间的中介者，就要派企业的信用和要派企业在劳动关系中所承担的保障劳动安全卫生、支付劳动力再生产费用等实现受派员工权益的义务，对受派员工负有担保责任。要派企业作为派遣机构的委托人、受派员工劳动力的实际使用者和劳动力再生产费用的最终负担者，就派遣机构在非生产性劳动管理中所承担的实现受派员工权益的义务，对受派员工负有担保责任。无论是派遣机构还是要派企业未履行其实现受派员工权益的义务，受派员工既可以向派遣机构，也可以向要派企业主张权利。

三、制度要素

我国现行的《劳动法》及其配套法律法规只是就劳动关系的一般运行规则作出规定，不能完全适应对劳动关系双层运行的法律调整，如劳动合同的亲自履行原则就不能适用于劳动关系的双层运行。因而有必要就劳动关系双层运行进行专门立法，特别是制定《劳动派遣法》或《劳动派遣条例》对劳动派遣的一些特殊法律问题及其与一般劳动法的衔接作出规定。在劳动派遣的制度设计中，下述制度要素尤其值得重视：

（一）适用范围

国外立法都将劳动关系双层运行限于特定范围，并且呈现扩大趋势。如日本《工人派遣法》第一条将可派遣的工作限定为两类即需要专门知识、能力或经历以便更快速、准确操作的工作，以及由于从事或从业形式的特点，对工人需要特殊管理的工作，并授权政府内阁具体决定可派遣的工种。1986年7月实施《工人派遣法》时规定为13类，不久后扩大到16类；1996年12月，作为政府解除管制政策的一部分，又新增了10类；1999年出台的补充法案还明确规定了不允许适用劳动派遣的工种，如港口搬运工、建筑工、保安、医务人员、律师等，2000年第四度修法时进一步扩大范围，几乎完全松绑。许多立法例还将劳动派遣的适用范围限于短期用工，如日本将最长期限一般限定为一年，最长不超过三年；我国台湾一般限定为一年，最长不超过2年。

劳动派遣适用范围的限制和放宽，都有其理由。由于劳动派遣有负面影响，例如，受派员工在劳动待遇和用人成本上往往低于正规员工，要派企业出于规避对员工的义务、降低用人成本的动机，会作出尽量减少正规员工数量，大量使用受派员工的选择，从而冲击了正规就业量；又如，受派员工流动性大，且就业安全感不足，过多使用受派员工，会影响劳动安定。为防范企业任意扩大劳动派遣的适用范围，特别是在核心岗位上使用受派员工，而降低劳动者保护水平，有必要对劳动派遣适用范围作出限制。但是，劳动派遣有利于扩大就业，特别是弱势劳动者和市场对其技能仅有短期需求的劳动者可以通过劳动派遣而增加就业机会，在就业压力增大的情况下，有必要放宽对劳动派遣适用范围的限制。在我国，劳动派遣还处在尝试阶段，缺少政策法规依据，劳动力市场还不完善和规范，因而对劳动派遣适用范围的控制应当从严从窄考虑，现阶段仅限于非常设性岗位、外围工种，其期限以不超过一年为宜，最长不超过两年；鉴于巨大的就业压力，应当伴随着劳动力市场规范化的进程，逐步扩大劳动派遣的适用范围。由于我国区域差异性大，应当授权省级政府具体规定可适用劳动派遣的工种。

（二）派遣机构的资格管理

劳动派遣的社会风险巨大，派遣机构的实力和信誉对劳动派遣的秩序和效果至关重要，因而应当对派遣机构的资格实行严格管理。其内容主要有：（1）必备条件。至少应当包括：①符合企业法人设立的条件; ②具有一定数量的专业技能达到一定等级的从业人员；③有健全的管理制度；④不低于法定数额的风险担保金；⑤注册资金不低于法定数额。国家应当就劳动派遣专业人员的任职条件和资格认证，风险担保金的数额标准和财务管理，建立专项制度。（2）设立程序。派遣机构的设立应当实行特许制度。为本地企业派遣员工的派遣机构资格，须经市级劳动行政部门的特许，并且还对其营利性作适当限制；从事异地劳动派遣业务的派遣机构，其资格应当由派遣机构所在地和要派企业所在地的市级劳动部门双重特许。取得劳动派遣许可证后，经工商行政部门登记注册，方可营业。（3）法律形态。在市场经济条件下，劳动派遣是一种具有社会公共服务性质的商业服务活动，属于准公共产品，因而，虽然将其法律形态规定为公司，但又对其主体资格做出特别限定并实行特许制度。在我国，现有的派遣机构大多是劳动行政部门所属的公用机构，有的由公共职业介绍机构转化而来，并且劳动派遣已成为营利性活动。其实，这是一种界于企业与事业单位之间的混合性主体。我国职业介绍机构已有公营和民营两种实践，公营者都是非营利机构，民营者大多为营利机构。而劳动派遣的公共性弱于职业介绍，其成本高于职业介绍，所以，派遣机构虽然可仿效职业介绍机构，采用公营和民营两种形式，但无论公营还是民营都应当定位为企业法人而非事业单位，这样才有利于形成劳动派遣的激励和竞争机制。由于公益目标在劳动派遣的目标体系中处于主要地位，因而不宜将派遣机构与一般企业同等对待，而应当定位具有公益目的的特殊企业法人。

（三）合同的体系

劳动派遣中的合同体系一般由三个层次的合同所构成：（1）派遣服务合同，即派遣机构与要派企业向派遣机构支付服务费和承诺给受派员工提供劳动条件的协议。（2）劳动合同，即受派员工与派遣机构签订的确立受派员工与双层用人单位的劳动关系，明确受派员工向要派企业履行劳动义务，双层用人单位共同实现受派员工劳动权利的协议。它可分为两种类型：①储备型劳动合同,主要适用于有特定专长、值得储备的劳动者，约定受派员工可同时或先后为两个或更多要派企业工作，其期限较长，可满足多个要派企业的特殊用人需求。②临时型劳动合同，主要适用于无特定专长的弱势劳动者，只约定将受派员工派往特定某个要派企业工作，其期限较短。（3）用工合同，即受派员工与要派企业签订的关于劳动过程中相互权利义务的协议。其中，派遣服务合同是劳动合同的依据，劳动合同是用工合同的依据；派遣服务合同的目的通过劳动合同得以实现，而劳动合同的内容通过用工合同得以落实；派遣服务合同属于民事劳务合同，并不确立劳动关系，只是确立劳动关系的前提和连接劳动关系双层运行的纽带。可见，劳动合同在该合同体系中处于中心地位。

上述实系还可通过以下要点作进一步理解：（1）劳动合同约定的劳动条件不得低于派遣服务合同约定的标准，用工合同约定的劳动条件不得低于派遣服务合同和劳动合同约定的标准。（2）派遣机构选定的受派员工应当符合派遣服务合同约定的标准，对于符合该标准的受派员工，派遣机构、要派企业分别负有与其签订劳动合同、用工合同的义务。（3）用工合同的期限不得超过派遣合同和劳动合同约定的期限。（4）劳动合同的解除对用工合同有溯及力，用工合同的解除对临时型劳动合同有溯及力，但对储备型劳动合同则不一定有溯及力。

（四）受派员工与正规员工的比较地位

正规员工由企业直接招用并与其签订劳动合同，一般在常设性岗位、核心岗位使用，其某些劳动待遇通常高于受派员工，因而可能出现劳动歧视问题。为了合理控制受派员工与正规员工的地位差别，防范和制止对受派员工的歧视，应当明确以下要点：（1）受派员工与正规员工应当平等享有法定劳动权利，劳动基准统一适用于受派员工和正规员工。（2）在同一岗位使用的受派员工和正规员工，应当同等待遇，尤其是同岗同酬。（3）无论受派员工是否工会会员，集体合同规定的劳动者利益标准都应当适用于受派员工。（4）我国的基层工会在组织上与要派企业对应而不与派遣机构对应，受派员工应当与正规员工一样享有加入工会的权利，工会既可以针对要派企业也可以针对派遣机构维护受派员工的合法权利。（5）劳动纪律面前，受派员工与正规员工一律平等，其中既包托劳动纪律内容上的平等，即约束受派员工和正规员工的宽严程度一致，又包括劳动纪律适用上的平等。（6）受派员工与正规员工的劳动待遇差别，应当只限于国家和集体合同规定的劳动者利益标准以上的利益，并且这种差别应当同受派员工与正规员工的劳动义务差别和岗位差别对称，如果劳动待遇差别的程度大于劳动义务差别和岗位差别的程度，则构成歧视。

（五）双层用人单位的义务划分和责任关系

劳动关系运行过程中用人单位的义务可分别依不同标准进行分类：（1）确立劳动关系的义务与劳动过程中的义务。前者主要是签订劳动合同、用工合同和派遣的义务，后者主要是组织和管理劳动过程、提供劳动待遇的义务。（2）使用劳动力的义务与保障劳动力再生产的义务。前者是为劳动力的使用提供生产资料条件和组织管理条件的义务，后者是提供劳动安全卫生条件和劳动力再生产费用等劳动力再生产条件的义务。

劳动派遣中双层用人单位的义务划分，下述几点尤为重要：（1）签订劳动合同和派遣的义务由派遣机构承担，派遣机构应当向受派员工告知要派企业的基本情况、岗位安排、劳动规章制度以及承诺的安全卫生、工作时间、休息休假、工资福利等劳动条件，提供劳动法规政策、权益维护手段和相关事务办理等方面的指导性建议，以及建立和管理人事档案等服务；在储备 型劳动派遣中，用工合同期限届满或非因受派员工过错而解除，劳动合同期限却未届满的，派遣机构应当为受派员工再次派遣。（2）签订用工合同的义务，劳动过程中使用劳动力、制定和实施劳动纪律、提供劳动安全卫生条件以及上岗培训等义务由要派企业承担，对此派遣机构有监督义务；而工资、经济补偿金、社会保险费等劳动力再生产费用则由要派企业负担，派遣机构仅负支付或缴纳义务，但在异地劳动派遣中，工资以由要派企业支付为宜。（3）要派企业使用受派员工超过法定或约定期限的，派遣机构应当督促要派企业将受派员工转换为正规员工，并从超期之日起给予正规员工待遇。

双层用人单位向受派员工承担法律责任应当分下述几种情形来处理：（1）在存在担保责任的场合，应当按照义务的主、从区分来分清责任承担顺序。主义务人为第一责任人，从义务人为第二责任人，当主义务人未能承担责任时，应当由从义务人承担担保责任。例如，当要派企业已履行工资的负担义务，而派遣机构未向受派员工支付时，派遣机构为第一责任人，要派企业为第二责任人；当派遣机构由于要派企业未履行工资负担义务而未向职工支付时，要派企业为第一责任人，派遣机构为第二责任人。（2）在存在双层用人单位合谋侵害派遣员工权益时，双层用人单位都作为共同侵权的第一责任人，承担连带责任。（3）在不存在担保责任和共同侵权的场合，例如，派遣机构违反建立和管理人事档案的义务时，就只由派遣机构单独承担责任。

（六）派遣服务费的标准

派遣机构的劳动管理服务是对要派企业劳动管理事务的替代，因而派遣服务费应当来源于要派企业劳动管理费用的节约，而不应当来源于受派员工的劳动力再生产费用。所以，受派员工的劳动待遇水平不应当受派遣服务费的影响。为了防范派遣服务费对受派员工劳动待遇水平的影响，特别是防范双层用人单位合谋，通过压低受派员工劳动待遇水平而提高派遣服务费水平，有必要对派遣服务费标准实行控制。鉴于劳动派遣的公共服务属性，国家应当将劳动派遣服务费纳入政府指导价目录，并制定专门的收费办法，既确保派遣机构的合理利润，又确保派遣员工的合法权益不因劳动派遣而受损。

（七）劳动争议的当事人、管辖和法律适用

劳动派遣中的劳动争议，只限于受派员工与派遣机构或要派企业之间，要派员工与双层用人单位之间的争议，派遣机构与要派企业的争议虽然涉及受派员工的利益，但不属于劳动争议。在存在双层用人单位共同侵权或者负担保责任的争议中，双层用人单位都应当作为被申诉人。在由某一层次用人单位单独承担法律责任的争议中，如果争议处理结果与另一层次用人单位有利害关系，前者应当作为被申诉人，后者应当作为第三人。

异地劳动派遣中的劳动争议，由于派遣机构和要派企业不在同一地方，就涉及到案件管辖问题；当两地法规和规章的规定不一致时，还涉及到法律适用的选择问题。就管辖问题而言，受派员工与派遣机构的争议由派遣机构所在地管辖；受派员工与要派企业的争议由要派企业所在地管辖；受派员工与双层用人单位的争议，可由当事人选择派遣机构所在地或要派企业所在地管辖。就法律适用而言，劳动合同的签订以何地的法规和规章为依据，就适用何地的法规和规章。但是当事人另有约定的，则从其约定。

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